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Procedura esecutiva immobiliare

In tema di procedimento esecutivo relativo a crediti fondiari, infatti, è in linea generale applicabile la disciplina ordinaria contenuta nel libro III del codice di procedura civile (in particolare, gli artt. 474-512 e gli artt. 555-598), ad eccezione dei casi in cui la disciplina speciale del credito fondiario vi deroghi espressamente: ciò accade, appunto, nei casi disciplinati dall’art. 41 T.U.B., laddove il procedimento esecutivo presenta significative deroghe alla disciplina ordinaria dell’espropriazione immobiliare prevista dal codice di procedura civile[1]. Lo stesso discorso vale per il fallimento e per le altre procedure concorsuali, procedimenti che restano disciplinati dalla legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) e dalle leggi speciali collegate, ad eccezione dei casi in cui la disciplina del credito fondiario vi deroghi espressamente, attribuendo al creditore fondiario un trattamento largamente privilegiato nel concorso con tali procedure[2].

Dati i particolari privilegi procedurali connessi all’esecuzione immobiliare esperibile dagli istituti di credito fondiario, non sembra contestabile la natura “speciale” della normativa che se ne occupa. Essa, pertanto, costituisce una deviazione rispetto alle regole generali dell’ordinamento giuridico, per cui, in caso di contrasto fra norma generale e norma speciale è sempre la seconda ad essere applicata, anche se precedente nel tempo rispetto alla prima. Come ha rilevato anche la Corte Costituzionale[3], la specialità della disciplina trova giustificazione nell’esigenza primaria di “assicurare il buon funzionamento del credito fondiario” e, quindi, la “sollecita e sicura soddisfazione delle posizioni creditorie” degli istituti di credito fondiario. La “ratio” di queste norme speciali è, ovviamente, quella di consentire alla banca finanziatrice, in qualsiasi situazione, di vedere soddisfatte in via privilegiata, sul ricavato della vendita dell’immobile, le ragioni di credito derivanti dall’operazione fondiaria e di rendere più efficace e spedito l’espletamento delle azioni esecutive connesse a tale operazione.

Una parte della dottrina, tuttavia, si è di recente chiesta per quanto tempo ancora permarrà nel nostro ordinamento il privilegio accordato al credito fondiario, se l’art. 48 D.Lgs. 16 luglio 1999, n. 270, recante la nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ha previsto il divieto generalizzato di azioni esecutive individuali (anche “speciali”) sui beni dei soggetti ammessi alla procedura[4]. L’interrogativo è giustificato dal fatto che secondo alcuni autori è auspicabile la riforma dell’intera materia fallimentare sulla falsariga della disciplina dell’amministrazione straordinaria, soprattutto in ordine alla necessità del tentativo di risanamento (o di riorganizzazione) dell’impresa in crisi, come fase propedeutica all’eventuale liquidazione dei beni dell’imprenditore[5].

L’ art. 41, comma 1, T.U.B dispone che nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari vige la possibilità di esclusione dell’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo.

La disposizione in esame assume portata derogatoria rispetto all’art. 479, comma 1, cod. proc. civ. [6], il quale prevede che, salvo che la legge non disponga altrimenti, l’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione del titolo in forma esecutiva (cioè mediante apposizione al titolo della formula esecutiva, ex art. 475 cod. proc. civ.) e del precetto. La dottrina ritiene che il tenore della norma sia nel senso dell’esonero della banca solo dal notificare il titolo contrattuale esecutivo, e non anche di procedere alla spedizione in forma esecutiva (ex art. 475 cod. proc. civ.) dello stesso unitamente alla notificazione del precetto [7], e ciò in considerazione del fatto che la normativa sul procedimento esecutivo è applicabile anche nel caso di esecuzione contro terzi, soggetti evidentemente sprovvisti del titolo per cui si procede.

Nell’esonero dalla notificazione del titolo esecutivo non è dunque ricompreso quello del precetto, la legge limitandosi a citare il solo “titolo contrattuale esecutivo”. Mentre il titolo esecutivo contiene, infatti, un accertamento della situazione sostanziale da tutelare, non più discutibile all’interno del processo esecutivo, il precetto, invece, oltre a contenere la determinazione dell’obbligo attuale (che può essere diverso da quello contenuto nel titolo), costituisce il primo atto del processo esecutivo (secondo alcuni), o un atto preliminare che precede l’esecuzione forzata (secondo altri) [8]. Il titolo esecutivo, in sostanza, è atto che precede logicamente e cronologicamente il precetto; per cui è parso opportuno, al fine di rendere più facile e più spedita la procedura esecutiva nell’interesse della banca finanziatrice, dispensare quest’ultima dall’obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo. . La “ratio” della norma in esame è da intendersi unicamente nel senso di concedere alla banca maggiore speditezza operativa, esonerandola dalla necessità di ottenere dal notaio rogante la copia in forma esecutiva, col conseguente allungamento dei tempi, appesantimento procedurale ed aggravio di costi [9]. Tale esclusione, ad ogni modo, costituisce una semplificazione di cui le banche possono ma non è detto che debbano avvalersi inderogabilmente.

La procedura esecutiva, pertanto, inizierà con la notificazione del precetto consistente nell’intimazione di adempiere l’obbligo, da eseguirsi alla parte personalmente a norma degli artt. 137-151 cod. proc. civ. (art. 480 cod. proc. civ.)[10]. Qualora l’intimazione, trascorsi i termini di legge, sia rimasta infruttuosa, la banca procederà all’espropriazione forzata mediante il pignoramento immobiliare (artt. 555 e ss. cod. proc. civ.), ed il procedimento proseguirà nelle forme ordinarie. In tal caso, ad ogni effetto utile della procedura, la banca dovrà precisare la natura fondiaria del suo credito [11].

L’ art. 41, comma 2, T.U.B. detta tre norme, in materia di rapporti tra azione esecutiva (fondiaria) e fallimento, offrendo un decisivo contributo alla chiarificazione del rapporto tra esecuzione individuale e procedura fallimentare [12]. Più precisamente, la legge dispone che:

  1. l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore (art.41, comma 2, prima parte, T.U.B.);
  2. il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione (art. 41, comma 2, seconda parte, T.U.B.);
  3. la somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca viene attribuita al fallimento (art. 41, comma 2, terza parte, T.U.B.).

L’articolo in commento introduce il principio della “indifferenza della procedura speciale rispetto al fallimento” [13]: una dichiarazione di fallimento del debitore non pregiudicherà né l’inizio né la prosecuzione dell’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari, riservandosi comunque al curatore la facoltà di intervenire nell’esecuzione, soddisfacendosi se del caso sul residuo, una volta soddisfatta la banca. Peraltro, l’attribuita prevalenza alla procedura speciale costituisce conferma di quanto già previsto per il passato, con conseguente attribuzione al creditore fondiario di una sorta di autonomia processuale rispetto alla procedura concorsuale, da cui l’esecuzione speciale non risulta per nulla condizionata.

La prima disposizione (art. 41, comma 2, prima parte, T.U.B.) consente alla banca di iniziare o proseguire l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. La disposizione in esame assume portata derogatoria, da un lato, rispetto all’art. 51 L. fall. (il quale, salve diverse disposizioni di leggi speciali, impedisce l’inizio o la prosecuzione, dal giorno della dichiarazione di fallimento, di azioni individuali esecutive sui beni compresi nel fallimento); dall’altro, rispetto all’art. 52, comma 1, L. fall. (il quale prevede che con il fallimento si apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito). Le attribuzioni che il creditore fondiario riceve a qualunque titolo (siano esse le rendite che versa il curatore sia il prezzo di aggiudicazione) devono essere sempre raffrontate, o nella sede fallimentare o in quella esecutiva, con i crediti degli altri creditori. Il creditore fondiario non attenderà quindi la formazione del piano di riparto fallimentare e potrà conseguire il suo avere immediatamente e direttamente dall’aggiudicatario o assegnatario, ma ciò in via provvisoria e salva parziale restituzione Quanto immediatamente ricevuto dal creditore fondiario in esito all’esecuzione individuale, infatti, non potrà mai ritenersi acquisito a titolo definitivo, non potendosi la banca sottrarre alle regole della “par condicio creditorum” e del riparto fallimentare. Soltanto in esito al riparto, che terrà doveroso conto del concorso globale dei creditori e dell’esistenza di cause legittime di prelazione, si renderà definitiva l’acquisizione, salva restituzione dell’eventuale eccedenza [14].

La norma, prevedendo che l’azione esecutiva individuale in costanza di fallimento sia ricondotta nell’ambito dei privilegi meramente procedurali ed escludendo che da essa possano derivare anche effetti di natura sostanziale tali da alterare la “par condicio creditorum”, aderisce all’interpretazione seguita dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti [15]. La posizione di parità di tutti i creditori sarà tutelata in sede individuale grazie all’intervento, assieme agli stessi, anche del curatore del fallimento ed in sede concorsuale dall’insinuazione del creditore fondiario. Il fine della norma in esame è, infatti, unicamente di rendere più rapido l’iter dell’esecuzione immobiliare, senza dover attendere i tempi e la definizione della procedura fallimentare (dunque, come detto, in deroga al generale divieto della “par condicio” dei creditori), e di consentire alla banca un più celere realizzo della garanzia, in rapporto alla necessità di riscuotere puntualmente o di recuperare con sollecitudine i crediti rateali per far fronte al pagamento degli interessi ai possessori delle obbligazioni, nonché di procedere al rimborso dei titoli stessi in sede di estrazione.

La coesistenza fra le due procedure (fondiaria/fallimentare) comporta inevitabili interferenze, con conseguente necessità di regole di raccordo. Ferma restando una netta separazione disciplinare fra le due esecuzioni ed individuato nell’assunzione del provvedimento di vendita il momento decisivo per la concreta regolamentazione della procedura nell’alternativa fondiaria fallimentare, la priorità di quest’ultima comporterà, di conseguenza, l’assoggettamento del creditore fondiario alle regole dell’esecuzione collettiva. In tal caso, infatti, la banca non potrà pretendere dall’aggiudicatario il prezzo della vendita, che compete invece al curatore. La frustrazione dell’aspettativa della banca di conseguire immediatamente il prezzo di vendita del bene ipotecato a garanzia del credito fondiario si spiega perché, consentendo alla procedura fallimentare di assumere con precedenza temporale l’iniziativa di vendita, il creditore speciale (fondiario) non si è avvalso in concreto delle particolari provvidenze messegli a disposizione.

Il privilegio in esame, nonostante l’espressa previsione legislativa, ha suscitato perplessità, mai totalmente fugate, malgrado la questione di legittimità costituzionale del privilegio sollevata con riferimento all’art. 3 Cost. sia stata ritenuta manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale [16]. Una volta stabilito che la banca creditrice per operazioni di credito fondiario può promuovere o proseguire l’esecuzione individuale immobiliare nonostante il fallimento del debitore, infatti, il problema principale è se la stessa debba o non debba insinuarsi al passivo del fallimento per percepire la parte del ricavato spettantele (o per trattenere quanto assegnatole nell’ambito dell’espropriazione individuale fondiaria) [17]. La tesi affermativa, ribadita dalla giurisprudenza per lungo tempo ed anche di recente, sostiene che il fallimento del mutuatario non travolge l’esecuzione individuale che la banca mutuante abbia intrapreso sul bene immobile e non fa venir meno il diritto della banca medesima di chiederla; questo, secondo la giurisprudenza, costituisce un mero privilegio processuale che non incide sulle regole della “par condicio creditorum” e sulle regole del concorso, con la conseguenza che anche il suddetto creditore (banca) dovrà insinuarsi al passivo del fallimento se vorrà partecipare al riparto del ricavato nel concorso degli altri creditori (se il credito risulta ammesso ed utilmente collocabile), e fermo il grado del suo privilegio secondo l’ordine di cui all’art. 2778 cod. civ., restituendo invece alla massa fallimentare l’eventuale somma ricavata in più dall’esecuzione, per la quale non fosse ammesso o risultasse insufficiente a soddisfare il credito[18]. La tesi negativa, al contrario, è stata prospettata dalla più recente giurisprudenza, sostenendosi che nell’azione esecutiva individuale, iniziata o proseguita da una banca esercente il credito fondiario durante il fallimento del debitore, non è necessario che, per partecipare alla distribuzione della somma ricavata, la banca creditrice abbia l’onere di insinuarsi previamente al passivo fallimentare.

Ciò in quanto, proseguendo l’esecuzione individuale anche dopo la vendita dell’immobile pignorato disposta dal giudice dell’esecuzione, in anticipo rispetto al fallimento, alla distribuzione del ricavato sono applicabili le norme proprie di tale forma esecutiva [19]. Competerà al curatore del fallimento del debitore-mutuatario dimostrare che i crediti insinuati prevalgano in ragione della loro prelazione su quello della banca mutuante che aveva per prima iscritto ipoteca sull’immobile venduto: in quest’ottica si ritiene vada letta la facoltà di intervento del curatore di cui all’art. 41, comma 2, seconda parte, T.U.B. Ma, sebbene la nuova legge abbia portato un elemento di chiarezza sul punto, in quanto, nel recepire l’indirizzo dominante sotto la previgente normativa (che nulla prevedeva sul criterio di collegamento fra le due procedure), ha stabilito che “il curatore ha la facoltà di intervenire nell’esecuzione”, nessun elemento indurrebbe a ritenere che, in forza di tale disposizione, la distribuzione effettuata in sede esecutiva abbia carattere di definitività, tale da non richiedere una successiva valutazione in sede fallimentare. La disposizione di cui all’art. 41, comma 2, prima parte, T.U.B., dunque, non esclude che vi debba essere in ogni caso un momento di raffronto definitivo tra le ragioni della banca e quelle degli altri creditori del fallito: in particolare, se il creditore fondiario, attraverso la procedura esecutiva individuale, potrà acquisire immediatamente quanto allo stesso dovuto, solo a seguito del perfezionamento del riparto fallimentare potrà ritenersi che detta acquisizione sia divenuta definitiva [20]. La natura meramente processuale del privilegio in oggetto implica, dunque, che il credito ipotecario a garanzia di finanziamento fondiario debba essere oggetto di verifica nella eventuale sede fallimentare; ciò, evidentemente, anche in relazione all’obbligo (sancito a carico della banca) di restituzione delle eccedenze, a norma della terza parte del comma in esame.

Per quanto concerne il tema degli interessi di mora in pendenza di esecuzione immobiliare individuale e di fallimento, la nuova legge conferma implicitamente l’interpretazione della giurisprudenza sull’applicabilità dell’art. 2855 cod. civ. per i crediti fondiari, non essendo più il debito di rata inteso come “unicum” [21].

La seconda disposizione (art. 41, comma 2, seconda parte, T.U.B.) prevede la possibilità che il curatore intervenga nella procedura esecutiva della banca [22]. Tale previsione muove dall’esigenza di tutelare le ragioni della massa dei creditori, in linea, d’altronde, con i poteri propri del curatore in sede fallimentare, volti principalmente all’amministrazione del patrimonio del fallito (art. 31 L. fall.). Una parte della dottrina riconosce, in capo al curatore del fallimento, l’esistenza non di una facoltà ma di un vero e proprio onere ad intervenire nell’esecuzione, in modo da configurare, in mancanza di tale intervento, una possibile conversione del privilegio da processuale in sostanziale con evidente pregiudizio delle ragioni creditorie fallimentari. Per quanto concerne, invece, i rapporti con altre azioni esecutive concorrenti, la dottrina ritiene (quasi all’unanimità) che la possibilità, per il curatore del fallimento intervenuto in una procedura di espropriazione già iniziata dalla banca, di intraprendere un’altra azione esecutiva concorrente, non sarebbe oggi ammissibile [23], riconoscendosi invece, in capo allo stesso, solo un potere d’intervento nella procedura esecutiva già instaurata. Occorre dar conto, poi, di una disputa giurisprudenziale relativamente alla questione della individuazione del soggetto preposto alla custodia ed all’amministrazione dei beni pignorati, nonché delle relative funzioni. Da un lato, vi è chi ritiene che, a seguito del fallimento del debitore esecutato, il curatore del fallimento divenga custode dei beni pignorati dalla banca nell’esercizio dell’esecuzione fondiaria, non potendo pertanto essere rimosso dal giudice dell’esecuzione. In quest’ottica, la custodia dei beni fallimentari pignorati dai creditori fondiari deve essere affidata ad un unico soggetto, che non può non essere il curatore fallimentare, sia perché questi ha per legge la disponibilità dei beni del fallito, sia perché ha la qualifica di pubblico ufficiale, terzo rispetto alla posizione del fallito (il che dà la massima garanzia di buona amministrazione), sia perché, attraverso la diretta conoscenza delle vicende dei singoli beni, può meglio tutelare gli interessi degli altri creditori, ai quali va l’eventuale eccedenza della vendita individuale[24].

Dall’altro lato, invece, vi è chi nega tale evenienza, sostenendo che, nell’azione esecutiva individuale iniziata o proseguita, da una banca esercente il credito fondiario, durante il fallimento del debitore, il potere di nominare o sostituire il custode dei beni pignorati spetta, non già al giudice fallimentare, bensì a quello dell’esecuzione, il quale non è tenuto a conferire tale incarico al curatore del fallimento, consentendo la legge la coesistenza delle due procedure, con la conseguenza che resta fermo il provvedimento di nomina del custode, ai sensi del codice di procedura civile[25]. Non vi è dubbio che nel procedimento esecutivo la nomina del custode spetti al giudice dell’esecuzione secondo i criteri di cui all’art. 559 cod. proc. civ., ma queste disposizioni sono dettate per l’ipotesi generale della esecuzione nei confronti di un debitore “in bonis”, per cui, quando il debitore esecutato è fallito, la normativa ordinaria (che trova applicazione in via eccezionale in virtù della salvezza contenuta nell’art. 51 L. fall.) opera nel limite in cui sia compatibile con quella fallimentare, che attribuisce le funzioni di amministratore e custode dei beni esclusivamente al curatore. E l’incompatibilità della disciplina codicistica con quella fallimentare in ordine alla custodia è data dalla previsione dell’art. 559, comma 1, cod. proc. civ., che prevede la nomina a custode dello stesso debitore, che sicuramente non può trovare applicazione per il caso che il debitore sia già fallito all’epoca dell’inizio dell’esecuzione fondiaria, per effetto del già verificatosi spossessamento e custodia in capo al curatore[26].

La terza disposizione (art. 41, comma 2, terza parte, T.U.B.), al fine di attuare il coordinamento tra azione esecutiva individuale e procedura concorsuale, prevede infine che sia attribuita alla massa fallimentare[27] la somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto (fallimentare) sarebbe risultata spettante alla banca, se questa avesse concorso in sede fallimentare. Per le ragioni accennate sopra (comma 2, prima parte), si ritiene che l’ammontare del credito complessivo spettante alla banca (come individuato nell’ordinanza di cui al successivo comma 4), abbia carattere non definitivo.

Vi è, infine, un ultimo argomento da affrontare in tema di rapporti tra azione esecutiva (fondiaria) e procedure concorsuali: nell’art. 41, comma 2, T.U.B. non vi è alcun riferimento alle procedure concorsuali diverse dal fallimento. Il problema da risolvere, allora, è ovviamente quello della possibilità o meno, per le banche, di iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale in caso di concordato preventivo, amministrazione controllata, liquidazione coatta amministrativa ed amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. In linea generale, dottrina e giurisprudenza dominanti tendono escludere l’applicabilità dell’art. 41, comma 2, T.U.B. al concordato preventivo ed all’amministrazione controllata, e ad ammetterne invece l’applicabilità con riferimento alla liquidazione coatta amministrativa, atteso che l’art. 201 L. fall. richiama l’art. 51 della stessa legge[28]. Per quanto concerne, invece, l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e la liquidazione coatta amministrativa degli enti cooperativi e delle banche, va detto che esistono norme in deroga all’attribuito favore al credito fondiario, nel senso che qualsiasi azione esecutiva individuale dei soggetti finanziatori di credito fondiario si ritiene incompatibile con tali procedure concorsuali[29].

L’ art. 41, comma 3, T.U.B. disciplina le funzioni del custode, dell’amministratore giudiziario e del curatore del fallimento, disponendo, appunto, che il custode dei beni pignorati, l’amministratore giudiziario ed il curatore del fallimento del debitore versano alla banca le rendite degli immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato.

La disposizione in commento assume portata derogatoria rispetto alle regole generali dettate dagli artt. 593 e 560, comma 1, cod. proc. civ., i quali prevedono che il custode e l’amministratore giudiziario non consegnano al creditore bensì amministrano le rendite, rispondendone in proprio verso la massa, sotto il controllo e la vigilanza del giudice dell’esecuzione, e provvedono al deposito delle stesse in cancelleria, insieme ai rendiconti periodici di gestione[30]. La deroga, prevista al fine di garantire un sollecito recupero del credito da parte della banca[31], introduce in favore della banca una sorta di assegnazione “ex lege” delle rendite dell’immobile ipotecato (sia esso in custodia o in amministrazione giudiziaria) analoga, quanto alle modalità procedurali, a quella prevista dall’art. 594 cod. proc. civ. La disposizione in esame trae spunto dalla facoltà, riconosciuta dalla normativa previgente (T.U. del 1905) agli istituti di credito finanziatori, di ottenere prima dell’inizio dell’espropriazione immobiliare l’immissione nel possesso dell’immobile ipotecato, con diritto di percepire le rendite ed i frutti, da imputare a pagamento delle semestralità dovute; l’immissione nel possesso cessava quando, iniziata la procedura di espropriazione, fosse nominato il sequestratario giudiziale, nel qual caso doveva essere a questi reso il conto.

La formula legislativa ribadisce (in conformità all’art. 54 L. fall.), poi, che la quota spettante alla banca in sede di riparto concorsuale corrisponde all’intero ammontare del credito vantato.

Nel caso di vendita del bene ipotecato (mediante aggiudicazione o assegnazione), il contratto di finanziamento fondiario può subire due esiti differenti[32]:

  1. l’aggiudicatario o l’assegnatario del bene ipotecato possono subentrare nel contratto di finanziamento fondiario (c.d. avvenuto subingresso), assumendosi così i relativi obblighi, anche senza l’autorizzazione del giudice, a condizione che versino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese. In tal caso, la banca vanta il diritto a ricevere direttamente da tali soggetti la parte di prezzo corrispondente al credito vantato entro il termine fissato dal giudice;
  2. l’aggiudicatario o l’assegnatario del bene ipotecato, se invece non intendono subentrare nel contratto di finanziamento fondiario (c.d. mancato subingresso), possono onorare in unica soluzione il debito residuo.

Preliminarmente va detto che l’art. 41, commi 4, 5 e 6, T.U.B., ai fini di un sollecito recupero del credito e a completamento della disciplina in tema di procedimento esecutivo fondiario, detta una serie di disposizioni agevolate in favore della banca. Esse integrano, in particolare, gli artt. 574 (in tema di vendita senza incanto), 576 (in tema di vendita con incanto) e 590, comma 2, cod. proc. civ. (in tema di assegnazione), i quali prevedono che il giudice della esecuzione fissi il termine entro cui l’assegnatario o l’aggiudicatario debbono versare alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa[33]. Relativamente alla vendita con incanto del bene ipotecato, è altresì applicabile la disciplina della delega delle operazioni di vendita, secondo le regole generali (artt. 591-bis e 591-ter cod. proc. civ.).

Ove siano gli organi fallimentari a procedere alla vendita dei beni gravati, si pongono due quesiti in particolare: in primo luogo, se la vendita eseguita dagli organi fallimentari debba seguire le modalità tipiche dell’esecuzione immobiliare ordinaria o debba essere effettuata secondo le norme dettate dall’art. 41, commi 4 e 5, T.U.B.; in secondo luogo, se il curatore che abbia proceduto alla vendita debba versare il ricavato alla banca ipotecaria o possa trattenerlo, depositandolo a norma dell’art. 34 L. fall., e distribuirlo ai creditori con le modalità e i termini di ripartizioni dell’attivo. Con riguardo al primo quesito, va detto che per la vendita dei beni immobili colpiti da ipoteca fondiaria coesistono due normative: quella ordinaria, richiamata dalla legge speciale fallimentare (e come tale applicabile alle vendite effettuate in questa sede dagli organi fallimentari), e quella dettata dall’art. 41 T.U.B. per la vendita eseguita nella espropriazione individuale promossa dalla banca finanziatrice del credito fondiario. Quest’ultima riguarda esclusivamente l’esecuzione promossa dal creditore fondiario nei confronti di un debitore “in bonis” o fallito e non l’esecuzione collettiva fallimentare, che non è regolata in funzione dell’interesse dei singoli creditori, ma è indirizzata a realizzare l’interesse di tutti i creditori (unitariamente considerati) o comunque interessi collettivi o di natura pubblicistica. Di conseguenza, per la vendita fallimentare, la normativa speciale non può trovare applicazione, non solo perché non è attuabile quel doppio richiamo dalla legge fallimentare alle norme ordinarie e da queste alla normativa speciale, ma perché, comunque, quel doppio richiamo non potrebbe riguardare l’intero corpo normativo speciale richiamato, e ciò data la incompatibilità di questa disciplina con la posizione di fallito del debitore[34]. Con riguardo al secondo quesito, secondo l’attuale normativa, la banca finanziatrice può procedere all’esecuzione anche in pendenza di fallimento del debitore e può pretendere il pagamento delle rendite prodotte dai beni ipotecati acquisiti all’attivo fallimentare, ma oltre questo non è consentito altro all’ente finanziatore[35].

Tutto ciò premesso, occorre ora esaminare distintamente entrambe le ipotesi previste dalla disposizione in esame.

La fattispecie dell’avvenuto subingresso è disciplinata dall’ art. 41, commi 5 e 6, T.U.B., ove è disposto che:

  1. l’aggiudicatario o l’assegnatario possono subentrare, senza autorizzazione del giudice dell’esecuzione, nel contratto di finanziamento stipulato dal debitore espropriato, assumendosi (mediante accollo) gli obblighi relativi, purché paghino alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese entro 15 giorni dal decreto previsto dall’art. 574 cod. proc. civ. ovvero dalla data dell’aggiudicazione o dell’assegnazione (art. 41, comma 5, prima parte, T.U.B.);
  2. nel caso di vendita in più lotti, ogni aggiudicatario o assegnatario è tenuto a versare proporzionalmente alla banca le rate scadute, gli accessori e le spese (art. 41, comma 5, seconda parte, T.U.B.);
  3. il trasferimento del bene espropriato e il subentro nel contratto di finanziamento previsto dal comma 5 restano subordinati all’emanazione del decreto previsto dall’art. 586 cod. proc. civ. (art. 41, comma 6, T.U.B.).

Il “subingresso” di cui parla la legge non va visto come una cessione di un contratto ormai risolto (cessione peraltro ipotizzabile per i soli contratti a prestazioni corrispettive, ex art. 1406 cod. civ., alla cui categoria non appartiene il mutuo), ma come un “accollo ex lege” (anche frazionato) del mutuo da parte degli aggiudicatari o degli assegnatari, in ordine al quale la dottrina ritiene che sia applicabile la disciplina del codice civile (artt. 1273-1276 cod. civ.). Normalmente, l’accollo del finanziamento assistito da ipoteca assume tecnicamente la qualifica di “accollo esterno”, aperto all’adesione del terzo creditore ex art. 1273, comma 1, cod. civ.; in tal caso, l’adesione della banca creditrice avviene in via ordinaria “per facta concludentia” intestando al soggetto subentrante il finanziamento (o una quota dello stesso). L’accollo in questione è cumulativo e non liberatorio, dal momento che le banche di regola non liberano mai espressamente il mutuatario originario[36]. Viene a realizzarsi, in tal modo, una successione a titolo particolare nelle obbligazioni assunte dal contraente originario a seguito dello smobilizzo del cespite ipotecato. L’avvenuto subingresso nel contratto di finanziamento fondiario, stipulato dal debitore espropriato con assunzione dei relativi obblighi, si configura peraltro come un “diritto potestativo” dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, con corrispondente situazione di soggezione da parte della banca, prescindendo da ogni accordo, e con conseguente responsabilità da parte di quest’ultima ove non abbia posto l’aggiudicatario nella condizione di esercitarlo[37].

Le due disposizioni in esame, relative all’avvenuto subingresso (art. 41, commi 5 e 6, T.U.B.), assumono portata derogatoria rispetto alle norme generali di cui agli artt. 508 (a proposito dell’assunzione di debiti da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario, dove sono richiesti sia l’autorizzazione del giudice che il consenso del creditore ipotecario) e 585 cod. proc. civ. (per ciò che concerne il versamento del prezzo nell’espropriazione immobiliare). La dottrina ritiene, infatti, che l’importo delle rate scadute, degli accessori e delle spese versate dall’aggiudicatario alla banca finanziatrice non sia imputabile al prezzo di aggiudicazione[38], né che dovrà essere indicato il loro ammontare, in quanto ciò attiene al rapporto diretto fra creditore ed aggiudicatario o assegnatario, rapporto che si svolge senza alcuna autorizzazione o intervento del giudice dell’esecuzione, in deroga appunto agli artt. 508 e 585 cod. proc. civ. Sul punto, una parte della dottrina[39] ha osservato quanto segue:

“Una volta affermata la non imputabilità al prezzo di aggiudicazione dell’importo delle rate scadute, la facoltà di subentro ha, a ben vedere, uno spazio di applicazione molto limitato nella stessa esecuzione nei confronti del debitore “in bonis”, perché delle due l’una:

  1. si ritiene che il subentrante non debba provvedere al pagamento del prezzo di aggiudicazione, avendo optato per il subentro;
  2. o si ritiene che l’aggiudicatario debba egualmente pagare il prezzo dell’aggiudicazione. La logica del sistema spinge in questa seconda direzione. […]. In questo modo, però, si vanifica completamente la prescrizione legislativa di cui all’art. 41, comma 5, T.U.B., perché è impensabile che l’aggiudicatario si accolli il debito verso la banca finanziatrice e, contemporaneamente, paghi le rate scadute, con i relativi accessori, nonché il prezzo dell’aggiudicazione alla procedura esecutiva, finendo così per pagare due volte lo stesso bene. La conciliazione del versamento del prezzo di aggiudicazione con la previsione legislativa del subentro presuppone necessariamente dei meccanismi di bilanciamento e di tutela degli altri creditori. […]. In mancanza di tali meccanismi, il subentro è irrealizzabile. Probabilmente il legislatore non si è posto questi problemi, ma la norma esiste e, se le si vuol concedere una possibilità di concreta operatività e attuazione, occorre ammettere che l’aggiudicatario che opti per il subentro non sia tenuto al versamento del prezzo di aggiudicazione”.

Sulla base delle argomentazioni riportate, dunque, deve ritenersi che il subingresso sia possibile soltanto quando nell’esecuzione individuale non siano intervenuti tempestivamente altri creditori, giacché, ove esistano altri creditori (indipendentemente dalle procedure concorsuali in atto), valgono comunque i principi del concorso e della “par condicio creditorum”, ai sensi degli artt. 2740 e 2741 cod.civ[40]. Se la vendita viene disposta in sede fallimentare, invece, l’esercizio del diritto di subingresso appare del tutto precluso, dovendosi fare applicazione della speciale disciplina fallimentare, ai sensi dell’art. 105 L. fall.[41].

Se l’aggiudicatario o l’assegnatario non abbia poi fatto seguito alla tempestiva dichiarazione di voler subentrare nel contratto, effettuando il pagamento direttamente alla banca degli oneri indicati, ne seguirà la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione stessa, con conseguente decadenza dall’aggiudicazione o dall’assegnazione ove nel frattempo sia scaduto il termine indicato nel provvedimento con cui era stata fissata la vendita ovvero questo sia stato lasciato successivamente scadere[42].

Ai fini del subingresso, permangono i problemi precedenti: se il “dies a quo” del termine di 15 giorni decorra dalla aggiudicazione (ex art. 581, comma 3, cod. proc. civ.), ovvero dal giorno in cui è divenuta definitiva l’aggiudicazione, con il decorso dei 10 giorni per la presentazione delle offerte in aumento di un sesto (ex art. 584 cod. proc. civ.)[43].

Sia il trasferimento del bene espropriato che il subingresso nel contratto di finanziamento, ad ogni modo, restano subordinati all’emanazione del decreto di trasferimento previsto dall’art. 586 cod. proc. civ., costituente titolo per la trascrizione della vendita sui libri fondiari e titolo esecutivo per il rilascio, per cui nessun effetto giuridico può verificarsi in capo all’aggiudicatario prima del decreto (art. 41, comma 6, T.U.B.). Il comma 6 è stato aggiunto, al testo originario dell’art. 41 T.U.B. (che si componeva di cinque commi), soltanto in sede di approvazione finale del T.U.B.[44].

La fattispecie del mancato subingresso è, invece, disciplinata dall’ art. 41, comma 4, T.U.B., ove è disposto che:

  1. con il provvedimento che dispone la vendita o l’assegnazione, il giudice dell’esecuzione può prevedere, indicando il termine, che l’aggiudicatario o l’assegnatario che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento prevista dal comma 5 versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa (prima dell’approvazione del progetto di distribuzione) (art.41, comma 4, prima parte, T.U.B.);
  2. l’aggiudicatario o l’assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati inadempienti ai sensi dell’art. 587 cod. proc. civ. (art. 41, comma 4, seconda parte, T.U.B.).

Il provvedimento del giudice che dispone la vendita o l’assegnazione, di cui alla prima parte della disposizione in esame, dovrà indicare l’ammontare complessivo della banca, che andrà in tale misura soddisfatta nel caso di mancato esercizio della facoltà di subingresso. Il credito complessivo della banca indicato nel provvedimento dovrà fare riferimento alla data del provvedimento stesso, dovendo essere liquidate in seguito le somme dovute a titolo di interessi non ancora maturati e le altre spese della procedura. Il termine (da stabilirsi a cura del giudice) non potrà essere inferiore a 15 giorni (decorrenti dalla definitiva aggiudicazione o assegnazione, ex art. 584 cod. proc. civ.), in quanto l’art. 41, comma 5, T.U.B. (già esaminato) concede tale lasso di tempo all’aggiudicatario o assegnatario per esercitare la facoltà di subentro nel contratto di finanziamento già stipulato dal debitore espropriato. Non esiste un termine finale, a differenza di quanto invece prevede l’art. 576, comma 1, n. 7, cod. proc. civ., per il caso di vendita con incanto[45]. Eventuali doglianze contro il provvedimento in esame potranno essere fatte valere attraverso l’utilizzo dello strumento di cui all’art. 617 cod. proc.civ.

Per quanto concerne il regime dei versamenti effettuati alla banca, di cui alla prima parte della disposizione in esame, la dottrina ha cercato di risolvere alcuni dubbi interpretativi. In primo luogo, se il diretto versamento alla banca sia subordinato o meno alla presentazione del conto (parziale) e della sua approvazione da parte del giudice, ex artt. 560, comma 1, e 593 cod. proc. civ.: il dubbio è rimasto irrisolto[46]. In secondo luogo, se il versamento del prezzo direttamente alla banca da parte dell’aggiudicatario o dell’assegnatario abbia carattere di definitività o meno: qui, tenendo presente che nella legge vigente non vi è più alcun riferimento espresso all’obbligo della banca di restituire la quota eccedente l’utile collocazione (come invece accadeva nel previgente T.U. del 1905), dovrebbe ritenersi che le somme incassate dalla banca attraverso la corresponsione delle rendite o il pagamento diretto del prezzo, o comunque percepite, vanno sempre graduate con la posizione degli altri creditori (rappresentati dal curatore nell’esecuzione individuale), di modo che le banche finanziatrici di credito fondiario, anche in costanza di fallimento, non possono mai ricevere un soddisfacimento definitivo superiore a quello che spetterebbe loro quali creditori ipotecari per operazioni di credito ordinario garantite da ipoteca[47]. Al termine della esecuzione, dunque, vige pur sempre la necessità di effettuare il conguaglio, con la distribuzione definitiva secondo la collocazione del credito azionato, nel rispetto dei principi generali in tema di concorso dei creditori e di graduazione dei rispettivi crediti. Queste considerazioni portano a concludere nel senso che il versamento diretto del prezzo alla banca (che si verifica in assenza di qualsiasi contraddittorio con eventuali concorrenti) sarà sempre inteso a titolo provvisorio, dovendo il giudice provvedere alla graduazione delle posizioni creditorie nel rispetto delle cause legittime di prelazione[48].

A garanzia dell’adempimento prescritto dalla prima parte della disposizione in esame, poi, la seconda parte di essa consente l’applicabilità delle sanzioni enunciate nell’art. 587 cod. proc. civ., tra le quali vi è la declaratoria della decadenza dall’aggiudicazione o assegnazione, la perdita della cauzione a titolo di multa e la disposizione di un nuovo incanto.

La nuova disciplina del credito fondiario ha fatto definitivamente venire meno la norma di favore per gli ex ICS, contenuta nell’abrogato T.U. del 1905. La nuova disciplina, infatti, da un lato ha soppresso qualsiasi obbligo od onere dei successori o aventi causa del debitore originario di notificare alle banche l’acquisto del fondo ipotecato; dall’altro, non menziona più la possibilità per le banche di agire, in mancanza di tale notificazione, direttamente contro il debitore originario[49]. Ne segue che la vicenda è soggetta alla disciplina generale del codice di procedura civile, ed in particolare alla disciplina della espropriazione contro il terzo proprietario ai sensi degli artt. 602-604 cod. proc. civ., alla cui stregua il precetto deve essere notificato anche al terzo acquirente dell’immobile ipotecato e gli atti di espropriazione devono compiersi nei confronti del terzo.



[1] MARICONDA G., Banche e immobili: la nuova disciplina delle procedure esecutive, Bancaria Editrice, Roma, 2000. FILOGRANO G.R., op. cit., pp. 137-139. GIANFELICI G. / GIANFELICI F., op. cit., pp. 91-92. CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., pp. 83-105. MANDRIOLI C., Diritto processuale civile – Vol III”, Giappichelli, Torino, 2000. TERENGHI, Esecuzione di credito fondiario e fallimento, in “Il fallimento”, 1999, n. 10, p. 1077.

[2] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 85.

[3] Corte Costituzionale, ord. n. 393 del 31 marzo 1988, in “Giur.cost.”, 1988, p. 1737, riportata da FERRO- LUZZI P. / CASTALDI G., op. cit., pp. 642-645.

[4] OLIVIERI M.C., op. cit., p. 288.

[5] GAMBINO A., Le procedure concorsuali minori in una prospettiva di riforma e la rinnovata amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, in “Giurisprudenza commerciale”, 1999, I, pp. 401-410.

[6] FILOGRANO G.R., op. cit., pp. 139-141. GIANFELICI G. / GIANFELICI F., op. cit., pp. 91-92

[7] FILOGRANO G.R., op. cit., p. 140. RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 25.

[8] FERRO-LUZZI P. / CASTALDI G., op. cit., pp. 647-648.

[9] RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 25.

[10] FERRO-LUZZI P. / CASTALDI G., op. cit., pp. 649-650

[11] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 88.

[12] FILOGRANO G.R., op. cit., p. 142. BOZZA G., op. ult. cit., pp. 141-149.

[13] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 94.

[14] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., pp. 94-95. Commentario del Codice civile‎ - Pagina 11. Guido Alpa: Le fonti del diritto italiano: Le fonti non scritte e l'interpretazione‎ - Pagina 407. Massimo Fabiani: Par condicio creditorum. Nel settore del diritto fallimentare è applicato con
grande frequenza il principio del trattamento paritetico dei creditori; ...
Contratto e processo nel concordato fallimentare‎ - Pagina 141

[15] Tribunale di Pescara, sent. 7 febbraio 1997, in “Diritto fallimentare”, 1998, II, 577. GIANFELICI G. / GIANFELICI F., op. cit., pp. 91-92. BENEDETTI V., La riforma del credito fondiario, in “Il fallimento”, n. 1, 1994. FILOGRANO G.R., op. cit., p. 148. BOZZA G., op. ult. cit., p. 149.

[16] FERRO-LUZZI P. / CASTALDI G., op. cit., pp. 650-651. RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 26.

[17] COSTI R., op. cit., p. 421.

[18] Corte di Cassazione, sent. 15 gennaio 1998, n. 314, in “Foro It.”, 1998, I, 1934. Nello stesso senso, Corte di Cassazione, sent. 28 maggio 1998, n. 5267, in “Giust. civ.”, 1998, 15, 2269.

[19] Corte di Cassazione, sent. 2 giugno 1994, n. 5352, e sent. 15 giugno 1994, n. 5806, entrambe in “Banca, Borsa e Titoli di credito”, 1995, II, pp. 577 e ss. Più recente, Corte di Cassazione, sent. 9 ottobre 1998, n. 10017, in “Giust.civ.”, 1998, 21, 3356; nonché Corte di Cassazione, sent. 19 febbraio 1999, n. 1395. BOZZA G., op. ult. cit., pp. 178-202. RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 28. TARDIVO C.M., op. ult. cit., p. 175.

[20] FILOGRANO G.R., op. cit., pp. 146

[21] TARDIVO C.M., op. ult. cit., pp. 184-185.

[22] FOSCHINI M., Esecuzione del credito fondiario e poteri del curatore fallimentare, 2000. FILOGRANO G.R., op. cit., p. 147.

[23] RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 27.

[24] BOZZA G., op. ult. cit., p. 166.

[25] Cfr., nel primo senso, Corte di Cassazione, 20 novembre 1982, n. 6254, in “Banca, Borsa, Titoli di credito”, 1993, II, 404; in senso contrario, Corte di Cassazione, sent. 2 giugno 1994, n. 5352, in “Banca, Borsa e Titoli di credito”, 1995, II, 672. BOZZA G., op. ult. cit., pp. 160-161, 163. FILOGRANO G.R., op. cit., pp. 144-145.

[26] BOZZA G., op. ult. cit., p. 163.

[27] BENEDETTI V., La riforma del credito fondiario, in “Il fallimento”, n. 1, 1994.

[28] FILOGRANO G.R., op. cit., pp. 149-152. BOZZA G., op. ult. cit., p. 151.

[29] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., pp. 96-97. BOZZA, op. ult. cit., pp. 153-154, 157.

[30] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 89.

[31] GIANFELICI G. / GIANFELICI F., op. cit., pp. 91-92.

[32] COSTI R., op. cit., p. 422.

[33] GIANFELICI G. / GIANFELICI F., op. cit., p. 91.

[34] BOZZA G., op. ult. cit., pp. 169, 174-175.

[35] BOZZA G., op. ult. cit., pp. 177-178.

[36] PETRAGLIA A.U. / PATRIA L., op. cit., p. 111.

[37] RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 31. CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 91. PETRAGLIA A.U. / PATRIA L., op. cit., p. 111.

[38] BOZZA G., Il credito fondiario nel nuovo T.U. bancario, cit., p. 135.

[39] BOZZA G., op. ult. cit., pp. 136, 140.

[40] BOZZA G., op. ult. cit., p. 140. CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 93.

[41] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 92.

[42] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 91.

[43] TARDIVO C.M., op. ult. cit., p. 210.

[44] GIANFELICI G. / GIANFELICI F., op. cit., p. 92.

[45] CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 90.

[46] FILOGRANO G.R., op. cit., p. 152.

[47] BOZZA G., op. ult. cit., pp. 129-130, 133.

[48] RISPOLI FARINA M., op. ult. cit., p. 30. CAMPEIS G. / DE PAULI A., op. cit., p. 93. FILOGRANO G.R., op. cit., p. 153.

[49] PROTO PISANI A., Nuova disciplina del credito fondiario ed espropriazione contro il terzo proprietario, nella Collana “Studi e materiali – 4”, a cura della Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, Giuffrè, Milano, 1992-1995, p. 240.

 
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